申请人：湖南***置业投资有限公司

法定代表人：颜**

委托代理人：付小宁，湖南犀城律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被申请人：茶陵县市场监督管理局，住所地茶陵县云阳街道炎帝南路。

负责人：刘苏夏，该局局长

申请人湖南***置业投资有限公司（以下简称***公司）不服被申请人茶陵县市场监督管理局2021年9月10日作出的茶市监处罚﹝2021﹞159号《行政处罚决定书》，于2021年10月26日向茶陵县人民政府申请行政复议，请求依法撤销，本机关于2021年11月1日受理后依法进行了审查，现已复议终结。

申请人称：2021年9月10日，被申请人以申请人向356户业主违规收取燃气开户费818800元为由，向申请人下达茶市监处罚﹝2021﹞159号《行政处罚决定书》，对申请人作出如下行政处罚：1.没收违所得818800元；2.处违法所得1倍的罚款，计818800元。申请人认为，被申请人作出的行政处罚决定违反法律规定，应依法予以撤销，理由为：1.根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项”和《中华人民共和国价格法》第四十一条“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分”之规定，违法所得依法应先退赔后再没收，申请人向356户业主收取燃气开户费的违法行为而取得的818800元，依法应当全部退还给356户业主，退还后申请人已不再有违法所得，被申请人作出没收违法所得818800元没有法律和事实依据；2.根据《中华人民共和国价格法》第三十九条“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿”和《价格违法行为行政处罚规定》第九条“经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：（七）对政府明令取消的收费项目继续收费的”之规定，申请人依法将业主所交的818800元退还后，已不再有违法所得，因此，被申请人可以处以罚款，但依据违法所得的倍数来处以罚款没有事实和法律依据；3.申请人刚刚进入房地产开发行业，对许多规定还不清楚，见本县许多老牌开发商收取燃气开户费而跟随之，主观上没有违法的故意，不具有主观恶性，也从无其他违法行为，申请人与业主之间采取正常自愿签约行为收取燃气开户费，违法手段并不恶劣，申请人退还燃气开户费后不会造成任何危害后果，不会造成社会不良影响。因此，根据湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行）第十条之规定，在给予申请人行政处罚自由裁量的时候，以上事实也应一并综合考虑和评价。综上，被申请人于2021年9月10日作出的茶市监处罚﹝2021﹞159号《行政处罚决定书》违反法律规定，请复议机关依法予以撤销。

被申请人称：被申请人对申请人***公司所作出的行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。综上所述，根据《中华人民共和国价格法》第十二条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项和参照《价格违法行为行政处罚规定》（中华人民共和国国务院第461号)第九条以及《关于将居民燃气庭院管网和室内管道安装费更名为居民燃气工程安装费及有关事项的通知》第三条、《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》之规定，请依法维持我局对申请人所作的《茶陵县市场监督管理局行政处罚决定书》（茶市监处罚﹝2021﹞159号）。

经审理查明：申请人***公司于2018年7月开始在茶陵县朝阳街与鸥江路交汇处开发“茶陵*林府邸二期”楼盘，从2018年10月至2019年6月对外定购、销售。在销售的过程中，申请人以“《*林府邸二期置业计划书》办理产权代收费用”的名义，向业主收取了燃气开户费2300元/户。2021年1月29日，被申请人茶陵县市场监督管理局分别收到茶陵县信访局转办的2位消费者投诉***公司违规收取燃气开户费的信访件；2021年2月3日，被申请人向申请人***公司下达了《价格检查通知书》；2021年2月25日，被申请人就申请人涉嫌违规收取燃气开户费违法行为予以审批立案；立案后，被申请人对申请人的经营场所进行了现场检查，询问了申请人***公司的经理、会计和信访件投诉人并制作了《现场笔录》，调取了《*林府邸二期置业计划书》《*林府邸客户燃气收费表》《*林府邸二期住宅销售客户明细》《茶陵县商品房（预）销售合同》、向茶陵中石油昆仑燃气有限公司支付燃气费的发票及银行电汇凭证、向业主出具的代收款《收据》、《*林府邸二期客户代收款明细》等证据材料，查明申请人存在致使消费者多付价款（即燃气开户费）的违法行为，共违规收取*林府邸二期356户业主燃气开户费共818800元；2021年4月2日被申请人向申请人下达茶市监听告﹝2021﹞29号《行政处罚听证告知书》，内容为“…本局拟责令你单位改正违法行为并退返违规收取的燃气开户费818800元，同时拟对你单位处以违法所得1倍的罚款，即罚款818800元…”；2021年4月9日被申请人向申请人下达茶市监责退﹝2021﹞2号《责令退款通知书》，内容为“湖南***置业投资有限公司：…现责令你（单位）自收到本通知书之日起7日内，将消费者或者其他经营者多付的价款捌拾壹万捌仟捌佰元整（818800元）退还给消费者或者其他经营者。消费者或者其他经营者难以查找的，应当公告查找。拒不退还或者逾期未退还的部分，本局将依法予以没收。消费者或者其他经营者要求退还时，由你（单位）依法承担民事责任”；至2021年9月9日，申请人仍未将违规收取的燃气开户费818800元退还给业主；2021年9月10日被申请人向申请人作出茶市监处罚﹝2021﹞159号《行政处罚决定书》并于9月13日送达，内容为“…经本局负责人集体讨论决定责令当事人改正违法行为，并对当事人作出如下行政处罚：1.没收违法所得818800元；2.处违法所得1倍的罚款，计818800元；以上两项共计1637600元，上缴国库…”；2021年10月26日申请人不服被申请人作出的茶市监处罚﹝2021﹞159号《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议请求依法撤销，本机关于2021年11月1日受理。

本复议机关认为：本案争议焦点在于1.申请人向业主违规收取的燃气开户费共计818800元是否应认定为违法所得；2.该违规收取的818800元是否应予以没收；3.对申请人处以违法所得1倍的罚款是否适当。

一、关于申请人向业主违规收取的燃气开户费共计818800元是否应认定为违法所得的问题。茶政发﹝2015﹞19号《茶陵县人民政府关于进一步实施<湖南省商品房销售明码标价实施细则>的通知》第十三条规定，“与商品房配套建设的各项基础设施，包括供水、供电、供气、通讯、有线电视、安全监控系统、信报箱等开通到户建设的所有费用（俗称“开通费”），一律计入开发建设成本之中，不得在购房合同价之外另行收取”，湘发改价商﹝2017﹞115号《<湖南省管道燃气价格管理办法>的通知》第十五条第三款规定“新建商品住房管道燃气庭院管网和室内管道安装费计入开发建设成本（不含表后安装服务费），由商品房开发商按照价格主管部门的规定与燃气经营企业进行结算，不再向用户单独收取”，湘发改价商﹝2019﹞45号《关于将居民燃气庭院管网和室内管道安装费更名为居民燃气工程安装费及有关事项的通知》第三条规定“新建住宅的居民燃气工程安装费计入开发建设成本，由商品房开发商按照价格主管部门的规定与燃气（经营)企业进行结算，不向用户单独收取”。《中华人民共和国价格法》第十二条规定“经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施”，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项”，《价格违法行为行政处罚实施办法》第十条规定“因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，责令限期退还；期限届满后逾期不退或者难以退还的价款，以违法所得论处”。本案中，*林府邸二期由申请人开发建设，属于新建住宅，燃气开户费应计入开发建设成本，申请人不得向业主单独收取。已收取的燃气开户费818800元属于申请人实施的价格违法行为所取得的款项，且申请人在被申请人下达《责令退款通知书》后，在期限届满后仍逾期不退还，应以违法所得论处。

二、关于申请人向业主违规收取的燃气开户费共计818800元是否应予以没收的问题。《中华人民共和国价格法》第三十九条规定“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿”，第四十一条规定“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任”，《价格违法行为行政处罚规定》第十六条规定“本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。 经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任 ”。本案中，被申请人在2021年4月9日即作出行政处罚决定前，已依法向申请人送达了《责令退款通知书》，责令其七日内退还818800元给业主，并告知了逾期未退还部分将依法予以没收的法律后果，而申请人直至2021年9月9日仍未将多收款项818800元退还给业主，属于《价格违法行为行政处罚规定》第十六条“经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收”的情形，应当依法予以没收。业主要求退还时，由申请人依法承担民事责任。

三、对申请人处以违法所得1倍的罚款是否适当的问题。申请人向业主违规收取的燃气开户费818800元系违法所得的问题已阐述，此处不再赘述。根据《中华人民共和国价格法》第三十九条的规定和《价格违法行为行政处罚规定》第九条第一款“经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：…（七）对政府明令取消的收费项目继续收费的”之规定，结合《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第十条“行使行政处罚自由裁量权，应当以事实为依据，综合考虑下列因素：（一）当事人是否有主观故意和主观恶性程度；（二）违法行为涉及金额大小；（三）违法行为持续时间长短；（四）违法行为涉及的区域范围；（五）当事人是否多次违法；（六）违法行为的手段是否恶劣；（七）违法行为的危害后果、社会影响程度；（八）其他依法应予考虑的因素”和第二百八十四条“裁量基准：根据本章《适用说明》第七条规定，（二）检查过程中主动停止或经审理认定应予适当考虑的价格违法行为，有违法所得的，没收违法所得，可处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”之规定，被申请人在法定处罚幅度内对申请人从轻处罚，处以违法所得1倍的罚款，适用法律正确、裁量适当。

被申请人在作出行政处罚决定前，依法向申请人下达了《价格检查通知书》、《行政处罚听证告知书》、《责令退款通知书》等文书，向申请人告知了拟给予行政处罚的事实、证据、理由、法律依据和享有的陈述、申辩、听证等权利以及责令退款金额、方式及逾期不退将予以没收的法律后果等，行政处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》的相关规定，程序合法。

综上，被申请人作出的行政处罚决定主要事实认定清楚、证据充分、适用法律正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人茶陵县市场监督管理局2021年9月10日作出的茶市监处罚﹝2021﹞159号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可自收到本决定之日起十五日内，向人民法院提起行政诉讼。

茶陵县人民政府

2022年1月25日